La observación en el entorno agrícola siempre ha sido un aspecto relevante para aquellos que se dedican a modelar los crecimientos y desarrollos vegetales. En el sector agrícola, la recompensa a los grandes esfuerzos de los propietarios de explotaciones no suele traducirse en elevados números que animen a los agricultores actuales y motiven a los jóvenes a invertir y apostar por este sector primario sometido a condiciones cambiantes del clima y también, por qué no decirlo, del mercado y de las regulaciones poco equitativas a las que los agricultores de distintos países están sometidos.
Los ajustadísimos precios que se ofrecen campaña tras campaña a los agricultores por sus productos dan pie al colectivo a perseguir la rentabilidad, por ejemplo, mediante la intensificación de las producciones, bien comprando nuevas parcelas, bien super-intensificando el cultivo (preferiblemente con riego), o ambas. Pero en un futuro no tan lejano, este tipo de manejo de los cultivos se va a combinar con el uso de variedades vegetales tolerantes a estreses de tipo biótico (e.g. plagas) o abiótico (e.g. heladas, sequías) que generen productos en esas condiciones o hasta productos con alguna característica mejorada aun incluso en esas condiciones de cultivo desfavorable. Ya existen miles de obtenciones vegetales óptimas para su uso en las nuevas condiciones que se van creando por la tendencia climática, no obstante, las Nuevas Técnicas Genómicas (NTGs) van a permitir generar de forma muy específica obtenciones vegetales multitolerantes que, sin duda, van a tener una alta demanda.
Si el agricultor opta por seguir el camino abierto por las grandes empresas comercializadoras, el de competir por cantidad (mayor cantidad más beneficio económico), cultivar variedades tradicionales no permitirá generar rendimientos que puedan dar la rentabilidad “esperada”. Por tanto, en ese caso, se hace y se hará atractivo, y hasta incluso necesario, el uso lícito de estas variedades de “última generación”.
Hortícolas, trigo, vid, olivo, almendro, pistacho, etc., hasta césped para golf (Agrostis stolinifera) son objeto de mejora continua por parte de un sector muy activo que está empezando a sustituir las técnicas de mejora genética clásica (cruce y selección) por otras más sofisticadas que van a revolucionar los paisajes en un futuro.
En este panorama, todos los actores implicados en la cadena de producción vegetal, y por supuesto, sin falta, los obtentores vegetales y los propios agricultores, deben tener el más completo conocimiento de los derechos que se han generado al obtener nuevas variedades, y las implicaciones de cultivarlas, cosechar y vender cualquier material vegetal, material de la cosecha o producto elaborado con dicho material. Esto es esencial por motivos evidentes.
Los requisitos para la concesión del título de obtención vegetal están limitados a la novedad, distinción, homogeneidad, estabilidad (DHE) del material vegetal y disponer de una denominación varietal válida. Para analizar el cumplimiento de los requisitos DHE (distinción, homogeneidad y estabilidad), el solicitante de la protección está obligado a cumplimentar un cuestionario técnico en el que se tiene que describir punto a punto el grado de diferencia de determinados caracteres morfológicos (o fisiológicos en ocasiones) que van describiendo en detalle desde el porte, los tallos, las hojas, las flores o los frutos. Posteriormente se procede con el examen técnico en el centro de examen correspondiente, donde se lleva a cabo dicho examen durante al menos 2 periodos vegetativos en el caso de variedades, por ejemplo, de especies hortícolas, pero en variedades de especies leñosas se requieren muchos más años, sobre todo teniendo en cuenta que sea el fruto en el que recaigan las características diferenciales con respecto a las variedades notoriamente conocidas, ya que en ocasiones (en especies leñosas) los frutos no empiezan a aparecer en las plantas cultivadas en examen hasta pasados 3 años (en el mejor de los casos) y hay que comprobar que esas características diferenciales se mantienen estables y homogéneas con el tiempo y generaciones. Para llegar hasta este punto en el que la Oficina Nacional/Regional correspondiente emite el Título de obtención vegetal, su titular ha debido emplear mucho tiempo y recursos, no deja de ser una apuesta con cierto riesgo y un tiempo irrecuperable.
Un agricultor que utilice variedades vegetales protegidas para las que no tiene autorización por parte del titular de los derechos de obtención vegetal, podrá estar vulnerando los derechos del obtentor y como consecuencia, el titular podrá exigirle el cese de los actos que violen su derecho, indemnización por daños y perjuicios (puede atribuirse el material vegetal infractor), recogida del material vegetal y su posible destrucción, principalmente.
Por tanto, mediante la autorización del obtentor, y siempre en su justa medida de acuerdo con las regulaciones legales y también de acuerdo a la jurisprudencia que se va generando en estas materias, los interesados (viveristas, agricultores, comercializadores, etc.) podrían usar el material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida de tal forma que podrían llevar a cabo de forma lícita las siguientes acciones, entre otras; la producción o la reproducción (multiplicación), la venta o cualquier otra forma de comercialización, exportación, importación, o simplemente la posesión para los fines anteriores.
Los infractores de los derechos del obtentor estarán obligados a responder por los daños y perjuicios por los actos indicados en el párrafo anterior y, adicionalmente, en referencia al uso de la denominación varietal, por omitir o cambiar la denominación varietal de la variedad protegida o por usarla de forma confusa para otras variedades de la misma especie o de una especie botánicamente cercana. Un aspecto importante para considerar es que la indemnización a favor del titular del título de obtención vegetal comprenderá el valor de la pérdida sufrida, el lucro cesante y el perjuicio que suponga el desprestigio de la variedad protegida por dicho uso infractor.
El uso del producto de la cosecha, incluidas plantas enteras y partes de plantas, o productos fabricados directamente a partir de un producto de cosecha, obtenidos por utilización no autorizada de material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida, también requiere de la autorización del titular de los derechos, a menos que el obtentor haya podido ejercer razonablemente su derecho en relación con dicho material de reproducción o de multiplicación. Esto puede tener su alcance en los propios agricultores que estén comercializando anualmente fruta proveniente de árboles frutales que pertenezcan a una variedad protegida puesto que podrá infringir los derechos del obtentor si dicho obtentor no ha podido ejercer su derecho con el viverista que le vendió los plantones, años atrás. Esto puede suponer un gran desgaste para el propio agricultor habida cuenta de que las variedades de leñosos tardan en entrar en producción bastantes años, por tanto, obliga a que el agricultor se asegure debidamente de la legalidad del material vegetal que compra para su explotación comercial.
Un aspecto muy relevante, que amplió el ámbito de aplicación de los derechos de los obtentores, haciéndolos más atractivos y ajustados a la capacidad tecnológica de obtener variedades de los nuevos tiempos, fue la extensión de los derechos del obtentor a las variedades “esencialmente derivadas” de ésta, recogido en el Acta de 1991 del Convenio de la Unión internacional para la Protección de las Obtenciones vegetales (UPOV). Sin embargo, este término es muy controvertido y ha dado lugar a disputas muy conocidas como el caso de las variedades de mandarina “Tango” y “Nadorcott” en España, o el de las variedades de Gypsophila “Blancanieves” y “Dangypmini” en Países Bajos. Según la UPOV, en sus últimas notas explicativas a este respecto (Octubre de 2023), discernir la existencia de un vínculo de derivación esencial entre las variedades es incumbencia del titular del derecho de obtentor sobre la variedad inicial en cuestión, es decir, es el que tiene la carga de la prueba.
Llegados a este punto, queremos destacar dos aspectos muy importantes. El primero de ellos se refiere a las limitaciones del derecho del obtentor ya que no se extenderá a los actos realizados en un marco privado con fines no comerciales, a los actos realizados a título experimental y, de forma Sui generis (exclusivo de este derecho de propiedad industrial), a los actos realizados a los fines de la creación de nuevas variedades. Es este último acto el que toma especial relevancia, pues el material vegetal de las variedades protegidas puede ser usado por la competencia de los propios obtentores con el fin de mejorar la variedad. Sin embargo, no debe pasar inadvertido que sí que caerán dentro del derecho del obtentor los actos de generar nuevas variedades si las variedades obtenidas son esencialmente derivadas o no se distinguen claramente de la variedad protegida de la que proceden. Es decir, que además del uso comercial de estas nuevas variedades obtenidas, constituiría un hecho infractor el propio acto de creación de las nuevas variedades, por cruce o selección o por cualquier otra técnica más reciente (e.g. NTGs).
El segundo aspecto que destacar es realmente útil para los propios agricultores, se trata de la conocida “excepción del agricultor”. Y es que, al tenor del artículo 14 de la Ley 3/2000 de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales, los agricultores están autorizados a utilizar con fines de propagación en sus propias explotaciones (terrenos propios o arrendados) el producto de la cosecha obtenido de la siembra en ellas de material de propagación de una variedad protegida que haya sido adquirida lícitamente y no sea híbrida ni sintética.
Esta excepción tiene dos aspectos especialmente relevantes:
- En el caso de las variedades protegidas acogidas a la Ley de protección de las obtenciones vegetales (España), la excepción se aplica únicamente a cualquier variedad protegida perteneciente a las especies indicadas en el anexo 1 de dicha Ley. Muchas de estas especies tienen un impacto importante en la alimentación animal o humana: Garbanzo, alfalfa, guisante, habas, avena, cebada, arroz, centeno, espelta, patata, colza, lentejas o judías.
- En cuanto a la remuneración:
- Los pequeños agricultores no estarán obligados a pagar remuneraciones al titular de la obtención.
- Los demás agricultores están obligados a pagar al titular una remuneración, apreciablemente menor que la cantidad que se cobre por la producción, bajo licencia, de material de propagación de la misma variedad en la misma zona.
Por tanto, un pequeño agricultor que compre de forma lícita semillas o plantones de variedades protegidas de e.g. arroz, o cebada, podrán propagar las semillas obtenidas de la cosecha en sus propias explotaciones sin tener que pagar por ello de forma reiterada al obtentor.
A pesar de las facilidades y ventajas que esto supone, se recomienda a los agricultores suscribir con el titular (o licenciatarios) los acuerdos pertinentes para la explotación adecuada de las variedades protegidas con el fin de alcanzar seguridad jurídica ya que hay aspectos a acordar con el propio titular como la obligación de informar o la propia cantidad a remunerar en el caso de los no considerados como pequeños agricultores.
Hasta el día de hoy se han registrado 4.224 licencias de explotación de derechos de obtentor en España, que entendemos con carácter oneroso, lo que evidentemente representa la tendencia dominante en la forma de explotación de este tipo de derecho de propiedad industrial. Sin embargo, hace algunos años surgieron algunas iniciativas para la liberalización de derechos de obtentor. El caso más conocido es el de la Open Source Seed Initiative (OSSI), iniciada en 2012 por un equipo interdisciplinar de Wisconsin, EE.UU, cuyo objetivo es el de mantener un acceso justo y abierto a los recursos fitogenéticos en todo el mundo con el fin de garantizar la disponibilidad de germoplasma a los agricultores, obtentores, etc. De acuerdo con la información de su sitio web https://osseeds.org/ actualmente hay 529 Variedades compartidas en el Pledge OSSI, 50 Obtentores, 77 Empresas de semillas asociadas.
En Alemania hay otro ejemplo, basado la iniciativa OSSI, que está adoptando un enfoque diferente basándose en un contrato legalmente vinculante que se adjunta a cada bolsa de semillas y que indica que abrir la bolsa implica estar de acuerdo con las condiciones del contrato. Esta iniciativa alemana espera poder identificar las infracciones de estos contratos utilizando técnicas genómicas modernas y mediante la aplicación del Protocolo de Nagoya. Los datos de la secuencia de ADN podrían indicar que se ha utilizado una planta acogida a este código abierto en un proceso de fitomejoramiento.
Como en otro tipo de derechos de propiedad industrial (e.g. patentes), el derecho del obtentor puede ser limitado por cuestión de interés público, tal como se recoge en el artículo 17 de la Ley 3/2000 de régimen jurídico de protección de las obtenciones vegetales. Esta limitación por razones de interés público deberá ser acordada por Real Decreto. Habrá motivos de interés público (i) cuando iniciar, incrementar o escalar la explotación de la variedad protegida sean de primordial importancia para la salud pública o para la defensa nacional o para el medio ambiente, (ii) también en el caso en que la falta de explotación o la insuficiencia en calidad implique graves perjuicios para el desarrollo económico o tecnológico del país, (iii) cuando las necesidades de abastecimiento nacional así lo exijan, o (iv) cuando las variedades protegidas contengan organismos modificados genéticamente y se deba prevenir los riesgos para la salud humana o animal y para el medio ambiente.
Los derechos de obtentor no sólo dan origen a litigios en materia de infracción por uso no autorizado por terceros de material vegetal protegido sino por uso indebido de la denominación varietal de una obtención vegetal. Este es el conocido caso del garbanzo Pedrosillano en la demanda interpuesta por Asaja-Sevilla, la empresa Legumbres Luengo y la Asociación de Legumbristas de España, contra la Agrupación de Consejos Reguladores Legumbres de Calidad. La agrupación Legumbres de calidad tenía aprobada por la Oficina Española de Patentes y Marcas una marca de garantía “garbanzo pedrosillano” pero el Tribunal Superior de Justicia de Madrid resolvió en mayo de 2019 la demanda en favor de los demandantes puesto que “la denominación pedrosillano es el nombre de una variedad vegetal de garbanzo, con vigencia y efectos en todo el territorio español, excluyéndose así que con dicha denominación se esté aludiendo a una indicativa procedencia geográfica de garbanzos”.
Como vemos, este importante sector económico tiene aspectos relacionados con un derecho Sui generis que merecen prestar la debida atención para que todas las partes implicadas posean seguridad jurídica en el desarrollo de sus actividades económicas. Pero no pensemos que esto no es una lucha entre el obtentor contra los agricultores; el agricultor va a ser el primer beneficiario de estas obtenciones y también el agricultor puede ser obtentor merecidamente, y el obtentor o licenciatario debe cuidar de no infringir derechos precedentes. A partir de ya mismo, las nuevas variedades se van a obtener por medio de NGTs que están al alcance de todos (CRISPR Cas, TALEN, ZFN), desde agricultores (mejor en agrupaciones que individuales) a mejoradores vegetales, y previsiblemente esto va a desencadenar un nivel de creación de variedades vegetales sin precedentes. Este hecho generará una miríada de derechos de propiedad industrial por la vía de protección Sui generis de las obtenciones vegetales o por la vía de protección mediante patente de invención (que actualmente está en evaluación), cuya interacción y dependencia requiere de consultores expertos que guíen con seguridad jurídica en el proceso de explotación comercial.
Rafael López
Director de Transferencia Tecnológica de PONS IP y director de la Oficina de Valencia
