Por Claudia Caro, directora PONS IP Colombia

Después de años construyendo una marca, desarrollando un producto e invirtiendo en innovación, una empresa descubre que un cargamento con mercancías que imitan sus productos está por ingresar a Colombia. O que el software que desarrolló, el libro que publicó, la música que compuso o los contenidos que creó han sido pirateados y se distribuyen sin autorización, afectando el valor de su trabajo y su capacidad de competir.

Y está situación nos lleva a preguntarnos si el empresario debería esperar a que los productos lleguen al mercado para actuar mediante demandas con la ventaja de que ya están advertidos sobre el ingreso (o sobre la exportación de la infracción).? La intención de estas notas es inspirar para que los empresarios consideren que no es necesario esperar a que el daño ya esté hecho, y más bien hacer uso de una herramienta preventiva que impida el despacho de las mercancías y la generación real del daño.

En efecto, contamos con una herramienta muy valiosa, las medidas en frontera que son un mecanismo que permite a las autoridades aduaneras intervenir mercancías que ingresan o salen del país cuando existen indicios de que pueden infringir derechos de propiedad intelectual, como marcas, patentes o derechos de autor como el software. Su finalidad es impedir que productos presuntamente falsificados o que vulneren estos derechos de propiedad intelectual, lleguen al mercado.

Es decir, que son una herramienta preventiva. El empresario del que hablamos atrás, que es titular de un derecho de propiedad intelectual, puede solicitar la intervención de la autoridad aduanera y aportar la información necesaria para identificar las mercancías sospechosas. Con base en ello, la autoridad puede suspender temporalmente su despacho mientras se verifica si efectivamente existe una infracción, con lo cual, el titular del derecho deberá acudir posteriormente ante la autoridad competente para que se decida si efectivamente hubo una vulneración de sus derechos.

Un ejemplo que nos demuestra la efectividad de la aplicación de medidas en frontera es lo que ocurrió en Estados Unidos en el año 2009, cuando las autoridades aduaneras detuvieron en el puerto de Newark (Nueva Jersey) dos embarques procedentes de China que contenían 20.320 pares de zapatos que presuntamente infringían los derechos marcarios de Nike. La intervención en frontera permitió impedir que estos productos ingresaran al mercado mientras se adelantaban las actuaciones necesarias para determinar la existencia de una infracción. [1]

El ejemplo anterior ocurre en Estados Unidos, pero, como se indicó anteriormente, Colombia también cuenta con esta herramienta de protección.  En nuestra región, este tipo de protección encuentra fundamento en los estándares internacionales promovidos por la Organización Mundial del Comercio, (especialmente a través del Acuerdo sobre los ADPIC). En efecto, en el caso de los países de la Comunidad Andina, estas disposiciones se aplican a través de las autoridades aduaneras de cada país, de acuerdo con la legislación nacional y los procedimientos establecidos por cada Estado miembro.

En Europa, las medidas en frontera tienen un desarrollo particularmente amplio, dado que existe un marco común para los países de la Unión Europea que permite a las autoridades aduaneras actuar frente a mercancías sospechosas de infringir derechos de propiedad intelectual, conforme a procedimientos armonizados.

Las medidas en frontera constituyen una herramienta de protección útil para cualquier empresa que comercialice productos físicos y cuente con derechos de propiedad intelectual y no necesariamente solo para multinacionales. Por supuesto hay sectores donde la falsificación y la piratería son más frecuentes, como la moda, los artículos de lujo, los medicamentos, los cosméticos, los alimentos y bebidas, los cigarrillos, las autopartes, los dispositivos electrónicos, los agroquímicos y otros productos cuya comercialización ilícita puede afectar no solo a los titulares de los derechos, sino también la salud, la seguridad de los consumidores y la confianza en el mercado.

Aunque las medidas en frontera se materializan cuando una autoridad aduanera identifica o recibe información sobre mercancías que podrían infringir derechos de propiedad intelectual, su eficacia depende de un trabajo previo por parte del titular. En ese sentido, para un buen líder empresarial, esto implica prepararse con anticipación y no esperar a encontrar una mercancía falsificada para organizar la información necesaria que le permita actuar de manera oportuna.

Antes de solicitar la intervención de la autoridad aduanera, el empresario debería verificar si cuenta con una adecuada preparación para defender sus activos intangibles que ya hemos citado. Esto implica no solo tener derechos de propiedad intelectual vigentes, sino también disponer de información clara y organizada que permita demostrar la titularidad, identificar los productos legítimos y facilitar la detección de posibles copias o imitaciones, como algo ya natural dentro de la gestión empresarial.

Entre otros aspectos, una empresa debería estar en capacidad de responder preguntas como:

Quién es el titular del derecho que se pretende proteger, por tanto, contar con los certificados de registro, información actualizada del titular y, cuando corresponda, documentos que acrediten las licencias, autorizaciones o representación de dicha marca o producto.

Dónde está protegido el activo, con lo cual debe tener identificados los países en los que existen registros de marca, patentes, diseños industriales u otros derechos relevantes, especialmente aquellos relacionados con los mercados de origen, tránsito o destino de las mercancías.

Cómo se reconoce un producto auténtico y para ello contar con información práctica sobre las características del producto legítimo: empaques, etiquetas, códigos, elementos de seguridad, diseños, materiales, referencias comerciales, fotografías u otros rasgos diferenciadores.

Cómo puede distinguirse la mercancía infractora, lo que implica que se puedan identificar las características habituales de las copias, imitaciones o productos no autorizados, así como las diferencias frente al producto original.

Quiénes participan en la cadena legítima de comercialización, por tanto, mantener información sobre fabricantes, importadores, distribuidores y comercializadores autorizados, de manera que sea posible diferenciar operaciones legítimas de aquellas que puedan generar alertas.

De dónde pueden provenir los productos infractores, lo que obliga a analizar mercados, rutas comerciales, proveedores o canales donde exista un mayor riesgo de aparición de mercancías no autorizadas.

Esta preparación debe complementarse con mecanismos de vigilancia o monitoreo que permitan identificar oportunamente posibles infracciones. La vigilancia puede involucrar el seguimiento de mercados nacionales e internacionales, plataformas digitales, canales de distribución, ferias comerciales o cualquier otro espacio donde puedan aparecer productos que afecten los derechos de propiedad intelectual.

En la práctica, la aplicación de una medida en frontera puede entenderse como un proceso compuesto por varias etapas:

En este sentido, las medidas en frontera deben entenderse no solo como un mecanismo de reacción frente a una posible infracción, sino como una herramienta preventiva que contribuye a preservar la innovación, la reputación empresarial y la competencia leal, y es aquí donde hacemos énfasis en la gestión de la Propiedad Intelectual.

En Colombia no existen estadísticas públicas consolidadas que permitan medir la utilización de las medidas en frontera. No obstante, diversos organismos internacionales y foros especializados coinciden en destacar la importancia de fortalecer el uso de estos mecanismos preventivos como parte de las estrategias de observancia de los derechos de propiedad intelectual.

Para finalizar ya, debemos recalcar que las medidas en frontera representan mucho más que un mecanismo para detener mercancías infractoras en los puntos de entrada o salida de un país. Su verdadera eficacia depende de una visión preventiva, en la que las empresas conozcan el valor de sus activos intangibles, mantengan sus derechos adecuadamente protegidos y cuenten con información organizada que les permita actuar oportunamente.

En un entorno comercial cada vez más globalizado, donde los productos pueden circular rápidamente entre diferentes mercados y canales de distribución, la protección de la propiedad intelectual no puede limitarse al registro de derechos. Las empresas deben incorporar estrategias de vigilancia, identificación de riesgos y respuesta frente a posibles infracciones.

Cada empresa tiene activos intangibles diferentes y, por ello, la estrategia de protección debe responder a sus propios riesgos y necesidades. Si este tema despierta inquietudes o desea conocer cómo fortalecer la protección de sus derechos de propiedad intelectual, estaremos encantados de conversar y explorar posibles alternativas.

[1] 1. Nike, Inc. v. Eastern Ports Custom Brokers, Inc. et al., Civil Action No. 2:11-cv-04390 (D.N.J.). Caso relacionado con la incautación en marzo de 2009 de dos embarques con 20.320 pares de zapatos Nike falsificados en el Puerto de Newark, Estados Unidos.